Le barème des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (voir tableau ci-avant) n’est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d’une des nullités mentionnées ci-dessous (art. L. 1235-3-1). Dans une telle situation :
- le juge n’est pas tenu par l’indemnité maximale applicable en cas de licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
- lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible (par exemple en cas de fermeture de l’entreprise, mais non pour le motif qu’il aurait déjà été embauché par un autre employeur), le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des 6 derniers mois (minimum applicable quels que soit l’effectif de l’entreprise et l’ancienneté du salarié).
Les nullités mentionnées ci-dessus sont celles qui sont afférentes à :
- la violation d’une liberté fondamentale (ex. : droit d’agir en justice, exercice régulier du droit de retrait ou du droit d’expression tels qu’ils sont prévus par le code du travail) ;
- des faits de harcèlement moral ou sexuel ;
- un licenciement discriminatoire, y compris le licenciement pour faits de grève, pour avoir refusé, en raison de son orientation sexuelle, une mutation géographique dans un état incriminant l’homosexualité, en raison de l'exercice des fonctions de juré ou de citoyen assesseur, pour avoir lancé une alerte – protection des « lanceurs d’alerte » – ou pour avoir engagé une action en justice au titre d’une discrimination) ;
- un licenciement consécutif à une action en justice en matière d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, ou à une dénonciation de crimes et délits ;
- un licenciement d’un salarié en méconnaissance des protections mentionnées aux articles L. 1225‑71 (protection de la femme enceinte ou venant d’accoucher, protection dans le cadre du congé de paternité et d’accueil de l’enfant, du congé d’adoption, protection à la suite du décès d’un enfant, etc.) et L. 1226‑13 (protection du salarié victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle) ;
- un licenciement d’un salarié protégé mentionné aux articles L. 2411‑1 et L. 2412‑1 (délégué syndical, représentant élu, représentant de la section syndicale, etc.) en raison de l’exercice de son mandat.
Cumul
A l’indemnité attribuée au titre de la nullité du licenciement peuvent s’ajouter, le cas échéant :
- le salaire, lorsqu'il est dû en application des dispositions de l'article L. 1225-71 mentionné ci-dessus et du statut protecteur dont bénéficient certains salariés (représentants élus du personnel, délégués syndicaux, etc.), qui aurait été perçu pendant la période couverte par la nullité ;
- l'indemnité de licenciement légale, conventionnelle ou contractuelle.
Qu’il s’agisse d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, ou d’un licenciement entaché de nullité, le juge doit, dans le jugement qu’il prononce, justifier le montant des indemnités qu'il octroie au salarié. Par ailleurs, en cas de pluralité de motifs de licenciement, si l'un des griefs reprochés au salarié porte atteinte à une liberté fondamentale, la nullité encourue de la rupture ne dispense pas le juge d'examiner l'ensemble des griefs énoncés, pour en tenir compte, le cas échéant, dans l'évaluation qu'il fait de l'indemnité à allouer au salarié, sans préjudice des dispositions relatives à l’indemnisation des licenciements nuls (art. L. 1235-2-1).
